【案情介绍】

乙船公司“琴海”轮承运甲公司货物，自马来西亚槟城港运至中国北海港。该提单背面的共同海损条款载明：“共同海损应根据承运人的选择在任何港口或地点根据1974年约克·安特卫普规则理算”。“琴海”轮驶离槟城港开往中国北海途中主机停车，船舶向南漂航。主机停车后船员即投入抢修，但因条件所限，经两天多抢修，仍无法修复主机。船舶发出求救信息，越南派出拖轮将“琴海”轮拖进金兰湾港。越方收取了拖轮费、救助费。船长代表船东发表共同海损声明，宣布共同海损;轮机长出具海事报告。由于能力及条件所限，在金兰湾无法将主机修复。乙船公司请广州救捞局将“琴海”轮拖至中国北海，并支付了拖带费。

在北海港经验船师检验，认定主机不能启动的原因是由于各缸的空气启动阀启动活塞的密封环失去弹性，气密较差，已存在隐患，加上第七缸启动空气阀阀盘断裂，该气缸完全失去气密，导致进入各缸的启动空气压力不足而无法启动。

保险公司为甲公司的货物向乙船公司出具共同海损担保函，承诺“如果共同海损牺牲及/或费用被证明是因共同海损行为而合理产生的，且经确认下述货物应参加分摊，我司保证支付相应的共同海损分摊金额”。

乙船公司委托中国贸促会海损理算处对“琴海”轮进行共同海损理算，根据该处出具的理算书，确认共同海损的船货各方分摊金额。

甲公司与保险公司以共同海损事故是乙船公司不可免责过失造成为由拒绝分摊共同海损费用，乙船公司请求法院判令甲公司分摊该共同海损费用，保险公司承担连带责任，并由两被告承担本案诉讼费用。

【审理结果】

法院认为，本案为共同海损分摊纠纷。根据目的港验船师的检验报告，以及原被告对该故障原因均予以认可，予以采信。“琴海”轮主机共有9个缸，其9个缸的密封环全部失去弹性，而密封环失去弹性乃是一个渐进的过程，即可以肯定这一现象在开航前和开航当时已经存在，此即意味着船舶在开航前和开航当时是不适航的。琴海轮主机的每一个缸之密封环全都老化和不气密，是一个长期的、渐进的过程，这明显是一个谨慎的专业人员以惯常方法检查船舶所能够发现的缺陷，因而显然不属于船舶的潜在缺陷。由此非潜在缺陷而造成的船舶不适航，承运人不能免除赔偿之责任。而据轮机长事故报告，主机发生故障后船上无相应备件可资更换，根据《海商法》第47条“承运人在船舶开航前和开航当时，应当谨慎处理，使船舶处于适航状态，妥善配备船员、装备船舶和配备供应品”的规定，上述情况亦表明船舶是不适航的，且该不适航与共同海损事故之间有显而易见的法律上的因果关系。由于原告不可免责过失而导致的共同海损损失，当然地应由其自行承担，而不能将该损失转嫁给非过失方，否则既对非过失方不公平，亦有悖法律关于承运人最低责任的规定。被告以共同海损事故是原告不可免责过失造成为由进行抗辩并拒绝分摊共同海损损失，符合法律规定，本院依法予以支持;原告诉讼请求被告分摊共同海损损失，没有法律依据，依法予以驳回。

根据《海商法》第193条、第47条以及第197条之规定，判决如下：驳回乙船公司对甲公司、保险公司的诉讼请求。案件受理费由原告乙船公司负担。

【评析】

本案涉及引发共同海损原因的法律定性、不可免责过失所致的共同海损是否可以拒绝分摊等海商法领域的专业性问题，且一些问题在理论界和实务界尚未达成普遍性共识。在本案判决中，这些问题都得到了合乎理性和合乎法律规范的解决，因而极具代表性。

1.对造成共同海损直接原因的认定

造成共同海损的直接原因有属于意外事故、属于承运人可免责过失与不可免责过失等情况。本案中，验船师的检验报告及原被告均认可引发共同海损的直接原因是机械故障导致无法启动主机，排除了外来的意外事故的原因，而属于承运人本身可免责过失与不可免责过失的原因。认定承运人的过失是可免责还是不可免责，涉及两个问题：开航前和开航当时船舶主机是否已经存在此缺陷?若已存在，那么此缺陷是否属于潜在缺陷?“琴海”轮主机全部9个缸的密封环均失去弹性，气密较差，这不可能在短时间内形成。常识告诉我们，除非人为地使密封环失去弹性，否则必须有一个较长的期间和渐进的由量变到质变的老化过程，该期间肯定远远超过船舶开航至主机故障的10天时间，即不可能在10天之内九个缸的密封环均由良好弹性变成了失去弹性。换言之，开航前和开航当时，密封环失去弹性的缺陷即已客观存在，从而也排除了船舶内在的意外故障引发共同海损的可能性。那么，该缺陷是否属于承运人可免责的过失?这取决于密封环失去弹性这一缺陷的属性，即是否属于潜在缺陷。海商法上的潜在缺陷，是指谨慎的或勤勉的专业人员以通常方法检查船舶所不能发现的缺陷，法律并不要求检查船舶时特别地谨慎或特别地勤勉。在航运实务中，检查船舶是否适航，的确没必要每次都打开主机的9个缸以确认密封环是否老化和气密，倘若仅有部分密封环老化失去弹性，将其认定为潜在缺陷是有相当根据的。但是，所有密封环均已老化失去弹性，则是谨慎专业人员检查船舶时应当发现的，否则定期或不定期检查船舶就毫无意义，“谨慎处理使船舶适航”的法律规定将形同虚设。故而合乎逻辑的结论只能是：主机密封环均已老化失去弹性的缺陷并非潜在缺陷，而是不可免责过失所致的开航前或开航当时的船舶不适航，且在航行途中必然性地导致了共同海损的牺牲或费用。

2.不可免责过失所致的共同海损，非过失方可拒绝分摊

《1974年约克·安特卫普规则》规则D规定，“即使引起牺牲或费用的事故可能是由于航程中一方的过失造成，亦不影响在共同海损中进行分摊的权利;但这不应妨碍就此项过失向过失方可能提出的任何赔偿要求或该过失方可能具有的任何抗辩。”我国《海商法》第197条“引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中一方的过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利;但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩”。我国法律规定与安特卫普规则相似。人们概括为“先分摊后追偿”原则，但对此规定的解释，有两种不同观点。

一种观点认为，根据“先分摊后追偿”的原则，无论承运人有无免责过失，在确定共同海损的情况下，前提是先分摊，只有在分摊以后，分摊方才有权就此项过失提出赔偿要求，承运人亦有权抗辩，即使分摊方在分摊前已经提出赔偿请求，只要承运人是否可免责的过失尚未确定，承运人仍有权要求各有关方分摊共同海损金额，分摊方必须先予分摊。因此，在未确定承运人有无过失的情况下，分摊方对承运人要求分摊共同海损金额是不能进行抗辩的。

另一种观点认为，那种即便承运人不可免责过失所致的共同海损，受益方也应予以先分摊，然后再向过失方追偿“先分摊后追偿”的解释，把“引起牺牲或费用的事故可能是由于航程中一方的过失造成”这一不确定的状态确定化了，以致于得出不可免责过失所致的损失亦可转嫁他人的结论。

正确的解释应是：共同海损成立及理算与共同海损分摊是两个层面或两个阶段的问题，不可彼此混淆。只要符合共同海损成立条件，即可宣布共同海损并请求理算，此时并不考虑对引发共同海损的直接原因的法律定性，即不考虑是意外事故还是承运人可免责或不可免责过失引发共同海损。然而，当进入共同海损分摊阶段时，则应根据两种不同的情况做出不同的处理：第一，暂时不能对引发共同海损的直接原因进行法律定性，即暂不能确定是意外事故还是承运人可免责或不可免责过失导致共同海损，则受益人须先分摊共同海损的牺牲和费用，待查清系承运人不可免责过失致共同海损后，再就分摊金额向承运人追偿。第二，业已查清共同海损系承运人不可免责过失所致的，有关损失理当由承运人自行承担，这是承运人违反法定最低责任的必然结果，受益人可以拒绝分摊这种损失。当然，承运人虽不能从受益人处获得分摊，其宣布共同海损并进行理算还是有实际意义的，即承运人对拒绝分摊的部分可向船东保赔协会要求赔偿。

根据“先分摊后追偿”的观点，货方分摊损失后，待确定承运人无免责过失的情况后，反过来再向承运人追偿，这样增加了追偿程序与时间，不如直接拒绝分摊或直接要求过失方赔偿来的简便。本案属于承运人无免责过失的情况，故法院判决支持被告拒绝分摊共同海损的请求无疑是合乎法律旨意的。它为此类案件的判决提供了一个先例。