本案是一起如何判定共同海损分摊主体、承运人可能存在的过失是否影响其要求分摊共同海损权利的典型的共同海损分摊纠纷。我们认为，货物保险人签署共同海损担保函，自愿分担共同海损分摊金额的，其就是共同海损的分摊主体，应当按照共同海损理算书确定的分摊金额承担分摊义务。承运人可能存在的过失不影响其要求分摊共同海损金额的权利，非过失方在分摊后可就此项过失向过失方提出赔偿要求。本案的处理确立了“先理算、后分摊”，“先分摊、后追偿”的原则，该原则对于正确审理共同海损纠纷案件，实现在海上货物运输中公平分担风险，维护船、货各方的合法权益具有典型意义，也有助于鼓励和促进国际海运事业的发展。

案情

原告明阳船务有限公司(以下简称明阳公司)。

原告志成船务有限公司(以下简称志成公司)。

被告中国人民保险公司(以下简称保险公司)。

1993年9月22日，明阳公司所属、志成公司经营的“明阳”轮在从日本驶往上海途中，因遇7-9级大风，主机发生故障，船舶无法保持航向，处境危急，后被日本拖轮公司指派的拖轮拖往日本修理，该轮宣布共同海损。事故当时，“明阳”轮正在履行航次租约，租约约定共同海损按照1995年北京理算规则进行理算。船上共装有8套提单项下的货物，保险公司就其中的7票货物以保险人身份签署的共同海损担保函确认“兹保证分担下列由本公司承保的货物项下应予分担的共同海损损失及费用。上述损失及费用应予恰当理算并以有关运送契约为根据”。该轮涉及的救助费用业经仲裁，保险公司已支付了救助报酬及相关费用。中国国际贸易促进委员会海损理算处进行了共同海损理算，《海损理算书》确认保险公司应分摊的共同海损金额为453，520. 95美元，扣除其已支付救助报酬等费用321，913.82美元，故最终分摊金额为131，606.77美元。由于保险公司以船舶不适航为由拒绝分摊共同海损金额，明阳公司、志成公司起诉要求保险公司支付共同海损金额。此前，保险公司向上海海事法院另案起诉明阳公司和志成公司追偿其所支付的救助费用，该案当时尚未审结。

审判

一审法院认为，“明阳”轮航行途中，因主机故障，船、货处于共同危险之中，明阳公司和志成公司为共同安全请求救助是必要的，符合共同海损的构成要件，中国国际贸易促进委员会海损理算处对该事故进行理算亦合法、有效。“明阳”轮装载的7票货物由保险公司承保，且保险范围包括共同海损分摊，共同海损发生后，保险公司又签署了共同海损担保，故明阳公司和志成公司要求保险公司履行分摊义务理由正当。此外，在尚未确定明阳公司和志成公司有无免责过失的情况下，其有权要求分摊共同海损金额，保险公司在确定分摊以后，才有可能就此项过失提出赔偿请求，且保险公司已向明阳公司和志成公司起诉追偿救助费用，故保险公司理应先予支付共同海损金额。遂依照《海商法》第197条、第199条第一款的规定判决：保险公司支付明阳公司和志成公司共同海损分摊金额131，606.77美元及相应利息。

保险公司上诉认为，共同海损分摊方应是收货人，保险公司只是担保人，明阳公司和志成公司无权直接要求担保人履行义务。明阳公司和志成公司提出共同海损分摊请求，必须举证其在法律上没有过失，原判对船舶的适航问题未予认定不当。原判提出的“先分摊，后追偿”的原则没有法律依据，对《海商法》第197条的正确理解应是在决定共同海损分摊时，如果一方有过失，非过失方可抗辩并拒绝分摊。请求二审发回重审或改判。

明阳公司和志成公司答辩认为，共同海损担保不同于一般担保，理算后直接由担保人支付分摊金额，且保险公司已支付救助报酬的行为亦印证担保人分摊共同海损费用的合法性。在船舶是否适航未有定论的情况下，保险公司应先予承担分摊义务。请求维持原判。

二审法院认为，涉案共同海损担保系保险公司代收货人或货物所有人履行分摊义务的一种保证，在货主未予分摊共同海损费用时，作为船东和经营人的明阳公司和志成公司有权请求保险公司履行保证义务，且保险公司以救助担保人身份直接支付并追偿救助费用的行为应视为其对明阳公司和志成公司直接向其起诉分摊共同海损费用的认可行为。保险公司已先于本案向明阳公司和志成公司起诉追偿救助费用，鉴于该案尚未审结，原审在承运人有无过失及过失能否免责未确定的情况下，依照我国《海商法》的规定 ，判定保险公司先予分摊共同海损并无不当，保险公司分摊以后，若其先行起诉的另一案件查明承运人确存在不可免责的过失时，其仍有权继续追偿因承运人过失而造成的损失。原判认定事实和适用法律均无不当，遂判决驳回上诉，维持原判。

评析

共同海损，是指在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由各受益方按比例分摊的法律制度。该法律制度起源于两千多年前的航海习惯，主要表现形式就是为使船、货免遭沉没的危险，有意将某些货物抛弃入海，以牺牲部分货物来换取船、货的共同安全，待危险解除后，再由受益的货主和船东共同分担被抛弃货物的损失。共同海损一词，包含共同海损行为、共同海损牺牲和费用、共同海损分摊三个方面的内容，本案主要涉及共同海损分摊中的两个问题，即签署共同海损担保函的货物保险人是否应对共同海损分摊金额承担直接赔付责任、在未确定承运人具有不可免责的过失的情况下，其是否享有要求分摊共同海损的权利。

1.货物保险人签署共同海损担保函时的分摊义务。

通常情况下，支付货物共同海损分摊金额的义务主体是收货人或货物所有人，也就是由于采取共同海损措施而受益的人。但是，如果货物已经投保，而且保险范围包括共同海损分摊，则货物的分摊金额实际上是由货物保险人支付。因此，发生共同海损以后，货物在目的港交付之前，收货人为了及时提取货物，往往请求货物保险人向船舶所有人提供共同海损担保函。根据担保函，货物保险人向船舶所有人保证，一定支付经过恰当理算的有关共同海损的损失和费用的分摊额。本案共同海损担保函的内容与此相似，并非我国担保法意义上的保证。担保法意义上的保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。从根本上讲，保证行为的主要法律特征是保证人对他人履行债务所作的担保，而本案的共同海损担保函是保险公司愿意自行分担共同海损损失及费用的承诺，并无任何保证货主履行分摊共同海损义务的意思表示，这是一种保险公司直接将自己作为义务主体的特殊保证。实际情况也是如此，在我国，凡是由中国人民保险公司出具担保函的，即意味着保险人对赔付共同海损分摊金额承担直接责任，海损理算处在制作理算书时均直接将货物保险人列为货物分摊方，只有在货物没有投保或者由于特殊情况未能获得保险人担保函的情况下，才将收货人列为分摊方，本案中保险公司作为救助担保人直接支付救助费用的行为就是最好的印证。

2.在过失未确定的情况下，承运人有权要求分摊共同海损金额。

《海商法》第197条规定：引起共同海损特殊牺牲、特殊费用的事故，可能是由航程中的一方过失造成的，不影响该方要求分摊共同海损的权利;但是，非过失方或者过失方可以就此项过失提出赔偿请求或者进行抗辩。这条规定源于《1974年约克-安特卫普规则》(目前国际上普遍使用的共同海损理算规则)，该规则中的规则D规定：即使引起牺牲或费用的事故可能是由于航程中的一方过失造成，亦不影响在共同海损中进行分摊的权利;但这不应妨碍就此项过失向过失方可能提出的任何赔偿要求或该过失方可能具有的任何抗辩。根据上述规则D，可以看出，引起共同海损特殊牺牲和特殊费用的事故，在尚未确定承运人有无免责过失的情况下，前提是先分摊，只有在分摊以后，分摊方才有权就此项过失提出赔偿要求，承运人亦有权抗辩，即使分摊方在分摊前已经提出赔偿请求，只要承运人是否可免责的过失尚未确定，承运人仍有权要求分摊共同海损金额，分摊方必须先予分摊。规则D所指的抗辩是承运人对分摊方提出的赔偿请求的抗辩，并非是分摊方对承运人要求分摊共同海损金额的抗辩。《海商法》第197条虽然文字上与规则D有所不同，但原意应该一致。因此，在未确定承运人有无过失的情况下，分摊方对承运人要求分摊共同海损金额是不能进行抗辩的。

此外，从严格意义上讲，《海商法》有关共同海损的章节并不调整过失问题，即当事人之间就过失问题提出的索赔或抗辩不属于共同海损的内容，只能基于运输合同的责任条款而提出，属于海上运输法律关系的内容，并受《海商法》第四章海上货物运输合同条文的约束。本案中保险公司就船舶的适航问题已经另案起诉，在该案尚未审结、承运人是否存在过失未予明确的情况下，保险公司理应先予支付共同海损分摊金额。(中国涉外商事海事审判网选编)